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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao Agravo em Recurso Especial (AREsp) 1890707 interposto pelo Estado do Rio de Janeiro e com isso manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que reconheceu a ilegalidade do auto de infração baseado em informações prestadas por administradoras de cartão de crédito/débito e similares, sem que haja a instauração de processo administrativo o processo fiscal em curso no momento em que as informações foram prestadas pela administradora.
Ou seja, apesar do art. 6º da Lei Complementar (LC) 105/01 prever a possibilidade dos agentes fiscais tributários examinarem informações prestadas por instituições financeiras, como as administradoras de cartões, o mesmo artigo prevê que o exame só poderá ocorrer quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou tese no sentido de reconhecer que o citado art. 6º não ofende o sigilo bancário do contribuinte, pois estabelece requisitos objetivos para o exame das informações. Também, no julgamento Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2386, 2390, 2397 e 2859, reconheceu a constitucionalidade do art. 6 º, mas restou consignado que as informações podem ser analisadas, desde que comprovada a instauração do procedimento administrativo. Nada mais natural, já que somente no processo administrativo será dada ao contribuinte a oportunidade de realização do contraditório a respeito das provas colhidas pelo Fisco.
Entretanto, a prática das Secretarias de Fazenda dos Estados nem sempre observa os requisitos previstos na LC 105/01, o que leva o contribuinte a ser surpresado após a análise das informações prestadas pelas administradoras de cartões com a lavratura do auto de infração por omissão de receita. A situação é grave e pode culminar em procedimento para apuração de crime contra a ordem tributária praticado pela pessoa física apontada como responsável tributário.
O acórdão do TJRJ reconheceu que o Fisco Estadual violou o sigilo bancário do contribuinte quando utilizou suas informações bancárias, autuando-o, sem que houvesse instauração de processo administrativo ou autorização judicial para a “quebra de sigilo”, usurpando o direito de defesa e em afronta ao Art. 6º da LC 105/2001. Reconheceu a necessidade de instauração prévia do processo administrativo e da intimação do contribuinte, fundamentado na decisão do STF no julgamento das ADIs 2386, 2390, 2397 e 2859.
Diante da prática do Fisco que, deliberadamente, autua contribuintes a partir de informações prestadas por administradoras de cartões, sem observação dos requisitos legais, o posicionamento apontado pode inaugurar um novo norte para as decisões judiciais sobre o tema, embora não sejam vinculantes.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
Fonte: Folha Vitória - Link: https://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/direito-ao-direito/2021/09/17/cobranca-de-icms-baseada-em-informacao-de-administradora-de-cartao-de-credito/