No início de 2021, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS devido pela diferença de alíquotas - DIFAL - nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais.
Essa modalidade de incidência foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, com a finalidade de corrigir distorções na arrecadação em transações comerciais realizadas por meio eletrônico (e-commerce).
Como não havia lei complementar disciplinando essa modalidade de cobrança, os Estados pretenderam suprir sua ausência com a edição do Convênio ICMS 93/2015, procedimento tido pelo STF como inconstitucional.
Todavia, os efeitos da declaração da inconstitucionalidade foram modulados para 2022, de modo que, se não fosse publicada a necessária lei complementar até o final de 2021, a partir de 01/01/2022 os efeitos da inconstitucionalidade passariam a valer, isto é, não mais seria possível cobrar o tributo até que o vício fosse corrigido.
Os Estados diligenciaram perante o Congresso Nacional, a fim de que fosse aprovada a lei complementar a tempo. A despeito da demora na tramitação, o Projeto de Lei Complementar nº. 32/2021 tramitou e foi aprovado nas duas casas legislativas, após o que foi enviado para sanção ou veto presidencial, com prazo que vai de 20/12/2021 a 07/01/2022.
Alguns Estados e até o CONFAZ se anteciparam à publicação da lei complementar, publicando normas para adaptar a legislação interna à nova norma geral, contando que ela seria publicada até o final do ano.
Acontece que a lei complementar decorrente do PLP 32/2021 não foi sancionada antes do término de 2021, o que inviabiliza a cobrança do DIFAL para o exercício de 2022 por conta do princípio constitucional da anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea b).
Portanto, de acordo com a decisão proferida pelo STF, a partir de hoje a cobrança do DIFAL - Consumidor Final é inconstitucional e, na eventualidade de a lei complementar do PLP 32/2021 vir a ser sancionada, a exigência somente poderá ser feita a partir do exercício seguinte ao da publicação, isto é, a partir de 2023.
Isso parece bastante óbvio, mas é importante deixar claro que alguns Estados estão inclinados a manter a cobrança em 2022, com observância, quando muito, apenas do prazo nonagesimal.
Apesar de a matéria ter sido decidida pelo STF, infelizmente ainda há potencial para contencioso com o Fisco, especialmente pelo comportamento recalcitrante por parte de alguns estados, que sinalizam que continuarão a cobrar o tributo.
Os contribuintes que vendem para consumidores finais localizados em outros estados precisam ficar atentos para não serem surpreendidos. A questão já foi julgada em seu favor pelo STF, mas isso não significa que os problemas acabaram, pois o Fisco é um péssimo perdedor.
Fonte: FARIAS ADVOGADOS - RODRIGO RODRIGUES DE FARIAS - 03/01/2022 - DIFAL Consumidor Final valerá só em 2023 — Farias Advogados (fariadv.com.br)