As disposições contidas na Lei Complementar 123/2006 (art.3º, §4º, inciso IV) e Resolução CGSN nº 140/2018, em especial o seu art. 15º, inciso V, determinam, que não poderá recolher os tributos pelo Simples Nacional a pessoa jurídica:
V - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar n° 123/2006, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput;
Neste contexto, exemplificamos a seguinte situação:
Empresa “A” (optante pelo Simples Nacional), com Receita Bruta anual de 1.500.000,00, com sócios 1 e 2 com 50% cada um no capital;
Empresa “B”, (Lucro Presumido), com Receita Bruta anual de 1.000.000,00, com sócios 1 e 2 com 50% cada um no capital;
Empresa “B”, sendo uma holding, tem participação no capital da empresa “C” cuja Receita Bruta é de 8.000.000,00.
O quadro abaixo resume a situação exposta:
A questão é se, neste caso, a empresa “A” pode continuar no regime do Simples Nacional.
Observar que:
os sócios 1 e 2 da empresa “A” participam com mais de 10% no capital de “B” (não beneficiada pelo regime), contudo a soma do faturamento é inferior ao limite máximo determinado na legislação (atualmente 4.800.000,00);
Os sócios 1 e 2 também participam no capital de “C”, contudo a participação de cada um não é superior a 10% do capital;
A empresa “C” (não beneficiada pelo regime), tem a participação da empresa “B”.
Em análise simples poderíamos afirmar que não há nenhum impedimento para que a empresa “A” permaneça no Simples Nacional, visto que:
a soma de seu faturamento com a empresa “B” não ultrapassou o limite determinado pela legislação (4.800.000,00); e
a participação dos sócios 1 e 2 na empresa “C” não é superior a 10%, tal como estabelece a legislação vigente (art.3º, §4º, inciso IV da LC 123/2006).
O detalhe é que a empresa “B” sendo uma holding, tem participação no capital da empresa “C” cuja Receita Bruta é de 8.000.000,00.
Neste cenário surge a figura da “participação indireta”, segundo disposições contidas na Solução de Consulta Cosit 119/2020, que é “...quando a pessoa participa diretamente no capital social de uma determinada empresa que por sua vez detém participação em uma terceira empresa...”.
Segundo esta Solução de Consulta o objetivo é “...impedir que a pessoa jurídica se utilize de artifícios societários para permanecer no Simples Nacional...”
Nessa situação, também a participação indireta (faturamento da empresa “C”) deve ser contabilizada no limite determinado pelo referido dispositivo da legislação em vigor, ou seja, enquadrada no impedimento listado no inciso IV do §4º, art.3º da LC 123/2006, já que os sócios da empresa “B”, além dos 10% de participação direta no capital de “C”, teriam 40% de participação indireta no capital da mesma, perfazendo 50% de participação em empresa não optante pelo Simples Nacional e cuja receita bruta global ultrapassa o limite legal permitido.
Diante dos fundamentos expostos na Solução de Consulta, a pessoa jurídica “A” fica impedida de se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado da LC 123/2006, considerando sua participação indireta, em empresa não optante, em percentual acima de 10%, com receita global acima do limite permitido pelo art. 3º, inc. II da Lei Complementar 123/2006.
Há discussões e argumentos jurídicos para defender a ilegalidade do entendimento da Receita Federal, entretanto é necessário levar em consideração que os contribuintes que realizarem operações ou planejamentos similares correm o risco de autuação, já que na visão da Receita Federal, não podem se utilizar de artifícios societários.
UNICON – União Contábil Ltda
(Rider Rodrigues Pontes - Diretor)
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Referências:
LC 123/2006;
Resolução CGSN nº 140/2018;
Solução de Consulta Cosit 119/2020.